专题八 不丧失新颖性的宽限期及同样的发明创造

一、不丧失新颖性的宽限期

1.法律规定

《专利法》第 24 条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2.不丧失新颖性的情形

不丧失新颖性的公开是把申请人（包括发明人）的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。

① 在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；

例如在疫情爆发期间，为有效控制疫情的传播而将发明创造公开。

② 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外

国的展品。

③ 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学术团体委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。

④ 他人未经申请人同意而泄露其内容的。

他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。（注意：不包括发明人未经申请人同意的公开）

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，上述情形下的公开，不破坏专利申请的新颖性和创造性。

3.证明材料

① 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出

申请人要求不丧失新颖性宽限期的，应当在提出申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。

② 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表

申请人要求不丧失新颖性宽限期的，应当在提出申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。

③ 他人未经申请人同意而泄露其内容

申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月或指定期限内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。

4.不丧失新颖性宽限期的效力

不丧失新颖性宽限期和优先权的效力是不同的。不丧失新颖性仅仅是指发生符合上述情形的四种公开，不损害该专利申请的新颖性和创造性。

实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。

5.二次公开

发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起 6 个月内，申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述四种情形，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。再次公开仍然属于上述四种情况的，该申请不会因此而丧失新颖性，但是，宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。

二、对同样的发明创造的处理

1. 法律规定

《专利法》第 9 条第 1 款规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

2.同样的发明创造的判断

（1）范围限定

同样的发明创造，是指两件或两件以上申请（或专利）中存在的保护范围相同的权利要求。

（2）判断原则

① 为了避免重复授权，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。

② 判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。

③ 两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。

例如，同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为要求保护的是不同的发明创造。

④ 权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。

例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。

3.同样的发明创造判断案例

【例】以下同日申请的两件专利申请是否属于《专利法》第 9 条所述的“同样的发明创造”？

第一件申请的权利要求：

1.一种肥皂容器，包括底壁（4）、后侧壁（2）和左、右侧壁（3），顶部敞开，其特征在于：该底壁（4）从后到前略向下倾斜。

2.根据权利要求 1 所述的肥皂容器，其特征在于，在底壁（4）内表面上有向上突出的肋条（7），肋条（7）之间或者肋条（7）与左、右侧壁（3）之间形成排水通道（6）。

3.根据权利要求 1 或 2 所述的肥皂容器，其特征在于，在肥皂容器前方开口（12）处设置有一块从前方开口（12）垂直向下延伸的唇板（13）。

第二件申请的权利要求：

1.一种肥皂容器，包括底壁（4）、后侧壁（2）和左、右侧壁（3），顶部敞开，其特征在于：在肥皂容器前方开口（12）处设置有一块从前方开口（12）垂直向下延伸的唇板（13）。

2.根据权利要求 1 所述的肥皂容器，其特征在于：在底壁（4）内表面上有向上突出的肋条（7），肋条（7）之间或者肋条（7）与左、右侧壁（3）之间形成排水通道（6）。

3.根据权利要求 1 或 2 所述的肥皂容器，其特征在于：该底壁（4）从后到前略向下倾斜。

【分析】： 下面将两件申请的权利要求书中各项权利要求中的技术方案逐一对比如下：

① 将第一件申请的权利要求 1 与第二件申请的各项权利要求逐一进行对比，均不相同；

② 将第一件申请的权利要求 2 与第二件申请的各项权利要求逐一进行对比，均不相同；

③ 将第一件申请的权利要求 3 与第二件申请的各项权利要求逐一进行对比，与第二件申请的权利要求 3 相同。

【结论】由于第一件申请的权利要求 3 的两个技术方案分别和第二件申请的权利要求 3 的两个技术方案相同，因此两件申请属于《专利法》第 9 条所述的“同样的发明创造”。

3.同日双申的处理方式

同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权，但是应当满足如下条件：

① 同一申请人同日（仅指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利；

② 申请人在申请时分别做出了说明；

③ 在先获得的实用新型专利权尚未终止。

如果上述发明专利申请符合授予专利权的其他条件，申请人应当进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当提交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请授予专利权，并将放弃上述实用新型专利权的书面声明予以登记和公告，上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。

技术方案相同，因此两件申请属于《专利法》第 9 条所述的“同样的发明创造”。