专题七 新颖性

《专利法》第 22 条第 2 款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国家专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

一、现有技术

1. 概念

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

总之，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

2. 现有技术与保密状态下的技术

处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。 然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

3. 时间界限

现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。申请日（优先权日）以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日（优先权日）当天公开的技术内容不属于现有技术。

4. 公开方式

现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

（1） 出版物公开

① 出版物的形态

专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。

符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、

影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。

② 影响出版物的因素

出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。

③ 出版物公开日的确定

出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明月份或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的 12 月 31 日为公开日。

（2） 使用公开

① 使用公开的含义

由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。

② 使用公开的方式

使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。

如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

③ 使用公开的公开日

使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

（3） 以其他方式公开

为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。

二、抵触申请

1. 概念

在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日（有优先权的，指优先权日）以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）（有优先权的，指优先权日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。

抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。

2. 抵触申请的构成要素

（1）形式要件

① 对比文件限于中国专利文献

构成抵触申请的对比文件应当是中国的专利申请文件或者专利文件。

② 申请在先公开在后

对比文件的申请日或者优先权日早于涉案专利的申请日或者优先权日，其公布日或公告日晚于涉案专利的申请日或者优先权日，包括对比文件的公开日与涉案专利申请日为同一日的情况。

③ 对比文件可为任何主体提出，包含权利人自己

对比文件可以是由任何单位或者个人提出的申请，包含涉案专利的申请人自己的在先专利（申请）。

（2）构成抵触申请的实质要件（四个相同原则）

构成抵触申请的实质条件是，技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同。

（3）申请在先公开在后的文件的使用条件

申请在先公开在后的中国专利（申请）文件不属于现有技术，只能单独用于评价权利要求的新颖性，不可以和公知常识结合、也不可以和其他对比文件结合评价权利要求的创造性。

【申请在先公开在后的文件举例】

A 文件为评价 B 申请的申请在先公开在后的中国专利（申请）文件（对比文件）。

 3.抵触申请判断案例

【例 1】甲公司于 2022 年 3 月 4 日申请一件涉及千金藤素用于治新冠病毒的中国发明专利申请，请分析以下哪些情况构成抵触申请？

① 乙公司于 2021 年 12 月 3 日也向国家专利局提交了一件千金藤素用于治新冠病毒的发明专利申请，并于 2022 年 3 月 4 日公开。

分析：乙公司的专利申请属于申请在先公开再后的中国发明专利申请，构成甲公司的发明专利申请的抵触申请。

② 乙公司于 2021 年 12 月 3 日也向国家专利局提交了一件千金藤素用于治新冠病毒的发明专利申请，并于 2022 年 3 月 3 日公开。

分析：乙公司的专利申请公开日早于甲公司专利申请的申请日，属于现有技术，不是抵触申请。

③ 乙公司于 2021 年 12 月 3 日向日本专利局提交了一件千金藤素用于治新冠病毒的发明专利申请，并于 2022 年 3 月 28 日公开。

分析：乙公司的专利申请为日本专利申请，不是抵触申请，其公开日晚于甲公司专利申请的申请日，也不是现有技术。

④ 乙公司于 2022 年 5 月 3 日向国家专利局提交了一件千金藤素用于治新冠病毒的发明专利申请，其享有 2021 年 5 月 3 日日本专利申请的优先权，并于 2022 年 8 月 25 日公开。

分析：乙公司的专利申请属于优先权日在先公开再后的中国发明专利申请，构成甲公司的发明专利申请的抵触申请。

⑤ 乙公司于 2022 年 5 月 3 日向国家专利局提交了一件千金藤素用于治新冠的发明专利申请，其享有 2022 年 3 月 4 日的日本专利申请的优先权，并于 2022 年 8 月 25 日公开。

分析：乙公司的专利申请优先权日与甲公司专利申请的申请日为同一天，二者构成同日申请，不是抵触申请。

4. PCT 构成抵触申请的情形

抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日（有优先权的，指优先权日）以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）（有优先权的，指优先权日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。

【例 2】甲公司于 2022 年 3 月 4 日申请一件涉及千金藤素用于治新冠的中国发明专利申请，请分析以下哪些情况构成抵触申请？

① 一件在韩国提出的 PCT 国际申请，内容为千金藤素用于治新冠，其国际申请日为 2021 年 9 月 8 日，国际公布日为 2022 年 2 月 8 日，进入中国国家阶段的日期为 2022 年 10 月 8 日，中国国家公布日为 2023 年 3 月 8 日。

分析：该韩国申请的国际公开日早于甲公司专利申请的申请日，属于现有技术，不是抵触申请。

② 一件在韩国提出的 PCT 国际申请，内容为千金藤素用于治新冠，其国际申请日为 2021 年 9月 8 日，国际公布日为 2022 年 3 月 8 日，进入中国国家阶段的日期为 2022 年 10 月 8 日，中国国家公布日为 2023 年 3 月 8 日。

分析：该韩国申请的 PCT 进入了中国国家阶段，国际申请日视为进入中国专利的申请日，该专利申请的申请日早于甲公司专利申请的申请日，进入中国后国家公开日晚于其申请日，构成甲公司专利申请的抵触申请。

③ 一件在韩国提出的 PCT 国际申请，内容为千金藤素用于治新冠，其国际申请日为 2022 年 9月 8 日，优先权日为 2021 年 9 月 8 日，国际公布日为 2022 年 9 月 27 日，进入中国国家阶段的日期为 2023 年 1 月 13 日，中国国家公布日为 2023 年 10 月 8 日。

分析：该韩国申请的优先权日早于甲公司专利申请的申请日，进入中国后国家公开日晚于其申请日，构成甲公司专利申请的抵触申请。

三、新颖性的判断原则

应当根据以下原则进行判断：

1. 同样的发明或者实用新型

发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布或公告的（以下简称申请在先公布或公告在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

2. 单独对比

判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。

四、常见新颖性判断类型

1. 相同内容的发明或者实用新型

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。

上述相同的内容包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。

【例 3】一件发明专利申请的权利要求是：

“1.一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是 Nd2Fe14B 金属间化合物”。

对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心”

分析：对比文件公开了“钕铁硼磁体”，该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是 Nd2Fe14B 金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构，对比文件与权利要求 1 的内容相同，因此权利要求 1 相对于对比文件不具有新颖性。

2. 具体（下位）概念与一般（上位）概念

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念， 而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。

【例 4】一件发明专利申请的权利要求是：

“1.一种……产品，其中部件 X 用金属制成的”。

对比文件公开部件 X 是“用铜制成的”。

分析：对比文件中公开的“铜”是具体（下位）概念，权利要求 1 中要求保护的“金属”是一般（上位）概念，具体（下位）破坏一般（上位）的新颖性，因此权利要求 1 相对于对比文件不具有新颖性。

反之，一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是“用金属制成的”，并不能使“用铜制成的”同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。另外，该铜制品的公开并不使铜之外的其他具体金属（如铁、铝等）制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。

3. 惯用手段的直接置换

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不

具备新颖性。

4. 数值和数值范围

如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性

的判断应当依照以下各项规定。

① 小范围破坏大范围的新颖性

对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性

【例 5】

专利申请的权利要求为一种铜基形状记忆合金，包含 10％～35％ (重量) 的锌和 2％～8％ (重量) 的铝，余量为铜。

如果对比文件公开了包含 20％ (重量) 锌和 5％ (重量) 铝的铜基形状记忆合金，则上述对比文件破坏该权利要求的新颖性。

如果对比文件公开了包含 20％～30％ (重量) 锌和 5％～7％(重量) 铝的铜基形状记忆合金，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。

② 重叠或者共同端点破坏新颖性

对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

【例 6】

专利申请的权利要求为一种氮化硅陶瓷的生产方法，其烧成时间为 1～10 小时。 如果对比文件公开的氮化硅陶瓷生产方法的烧成时间为 4～12 小时，由于两者在 4～10 小时的范围内重叠，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。

如果对比文件公开的氮化硅陶瓷生产方法的烧成时间为 10～12 小时，因为两者具有共同的端点 10 小时，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。 48

③ 范围的端点破坏离散数值相同部分的新颖性

对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。

【例 7】

专利申请的权利要求为一种二氧化钛光催化剂的制备方法，其干燥温度为 40℃、58℃、75℃或者 100℃。如果对比文件公开了干燥温度为 40℃～100℃的二氧化钛光催化剂的制备方法，则该

对比文件破坏干燥温度分别为 40℃和 100℃时权利要求的新颖性，但不破坏干燥温度分别为 58℃和 75℃时权利要求的新颖性。

④ 大范围不能破坏小范围的新颖性

上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

【例 8】

专利申请的权利要求为一种内燃机用活塞环，其活塞环的圆环直径为 95 毫米，如果对比文件公开了圆环直径为 70～105 毫米的内燃机用活塞环，则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。

5. 封闭式与开放式权利要求的新颖性判断

对封闭式权利要求，只有对比文件公开的组分与权利要求的组分完全相同，才破坏权利要求的新颖性；对于开放式权利要求，只要对比文件公开了权利要求的组分，就能破坏权利要求的新颖性。

6. 特殊产品权利要求的新颖性判断

① 包含性能、参数特征的产品权利要求

对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性。

相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。

【例 9】专利申请的权利要求保护一种抗拉强度为 530MPa 钢板，对比文件公开一种抗拉强度为350MPa 的普通钢板，抗拉强度为 530MPa 钢板相对于对比文件是否具有新颖性？

分析：抗拉强度为 530MPa 的钢板的性能显著提高，隐含了钢板具有不同的结构和/或组成，因此该申请的权利要求相对于对比文件具有新颖性。

② 包含用途特征的产品权利要求

对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该用途由产品本身固有的特性决定，而且用途特征没有隐含产品在结构和/或组成上发生改变，则该用途特征限定的产品权利要求相对于对比文件的产品不具有新颖性。

【例 10】专利申请的权利要求保护一种用于抗病毒的化合物Ｘ，对比文件公开一种用作洗涤剂的化合物Ｘ，用于抗病毒的化合物Ｘ相对于对比文件是否具有新颖性？

分析：用于抗病毒的化合物Ｘ的发明与对比文件相比，虽然化合物Ｘ用途改变，但决定其本质特性的化学结构式并没有任何变化，因此该申请的权利要求相对于对比文件不具有新颖性。

③ 包含制备方法特征的产品权利要求 49

对于这类权利要求，应当考虑该制备方法是否导致产品具有某种特定的结构和/或组成。如果所属技术领域的技术人员可以断定该方法必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性。

相反，如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比，尽管所述方法不同，但产品的结构和组成相同，则该权利要求不具备新颖性。

【例 11】专利申请的权利要求保护一种用Ｘ方法制得的玻璃杯，对比文件公开一种用Ｙ方法制得的玻璃杯，用Ｘ方法制得的玻璃杯相对于对比文件是否具有新颖性？

分析：如果两个方法制得的玻璃杯的结构、形状和构成材料相同，则该权利要求不具备新颖性。如果Ｘ方法制得的玻璃杯在耐碎性上比对比文件的玻璃杯有明显的提高，则表明要求保护的玻璃杯因制备方法的不同而导致了微观结构的变化，具有了不同于对比文件产品的内部结构，该权利要求具备新颖性。

7. 用途权利要求的新颖性判断

一种新产品的用途发明由于该产品是新的而自然具有新颖性。

因此，一种已知产品的新用途，如果写成用途权利要求，则用途权利要求具有新颖性，如果写成产品权利要求，则产品权利要求无新颖性。

【例 12】一种用于抗病毒的化合物Ｘ的发明，化合物 X 及其制备方法都已被公开，如果将其写成产品权利要求，如“用化合物Ｘ制成的抗病毒剂” 或者“含化合物Ｘ的抗病毒剂”，则不具有新颖性；如果将其写成用途权利要求，如“用化合物Ｘ作为抗病毒剂”或者“化合物Ｘ作为抗病毒剂的应用”，则具备新颖性。