专题二 专利代理制度

一、专利代理（《专利代理条例》第 2 条）

专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为。

做题时需要注意，专利代理师不能接受客户的委托，只能由专利代理机构接受委托，指派专利代理师为客户服务。

二、专利代理师

1.专利代理师资格考试报名条件

（1）专利代理师资格考试报名积极条件（《专利代理师资格考试办法》第 21 条）

符合以下条件的中国公民，可以报名参加考试：

① 具有完全民事行为能力；

② 取得国家承认的理工科大专以上学历，并获得毕业证书或者学位证书。

香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民和台湾地区居民可以报名参加考试。

（2）专利代理师资格考试报名消极条件（《专利代理师资格考试办法》第 23 条）

有下列情形之一的，不得报名参加考试：

① 因故意犯罪受过刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起未满3年（因犯交通肇事罪受到过刑事处罚的，因交通肇事犯罪主观方面只能是过失，不受3年限制）；

② 受吊销专利代理师资格证的处罚，自处罚决定之日起未满 3 年。

2.申请代理师执业证的条件（《专利代理管理办法》第 26 条）

专利代理师执业应当符合下列条件：

① 具有完全民事行为能力；

② 取得专利代理师资格证；

③ 在专利代理机构实习满一年，但具有律师执业经历或者三年以上专利审查经历的人员除外；

④ 在专利代理机构担任合伙人、股东，或者与专利代理机构签订劳动合同；

⑤ 能专职从事专利代理业务。

符合全部条件之日为执业之日。

3.执业备案及变更

（1）执业备案（《专利代理管理办法》第 28 条第 1 款）

专利代理师首次执业的，应当自执业之日起三十日内通过专利代理管理系统向专利代理机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门进行执业备案。

（2）执业变更（《专利代理管理办法》第 29 条第 2 款）

专利代理师转换执业专利代理机构的，应当自转换执业之日起三十日内进行执业备案变更。

三、专利代理机构

1.专利代理机构的概念

专利代理机构是指经国务院行政部门批准的可以办理专利代理业务的专利代理机构和律师事务所；知识产权咨询公司、企业的知识产权部门等均不是专利代理机构。

2.专利代理业务范围（《专利代理条例》第 13 条）

专利代理机构可以接受委托，代理专利申请、宣告专利权无效、转让专利申请权或者专利权以及订立专利实施许可合同等专利事务，也可以应当事人要求提供专利事务方面的咨询。

3.专利代理机构的成立条件

（1）组织形式（《专利代理管理办法》第 9 条）

专利代理机构的组织形式应当为合伙企业、有限责任公司。合伙人、股东应当为中国公民。

（2）合伙企业形式的执业许可条件（《专利代理管理办法》第 10 条、14 条）

合伙企业形式的专利代理机构申请办理执业许可证的，应当具备下列条件：

① 有符合规定的专利代理机构名称；

专利代理机构只能使用一个名称。除律师事务所外，专利代理机构的名称中应当含有“专利代理”或者“知识产权代理”等字样。

② 有书面合伙协议；

③ 有独立的经营场所；

④ 有两名以上合伙人；

⑤ 合伙人具有专利代理师资格证，并有两年以上专利代理师执业经历。

（3）有限责任公司形式的执业许可条件（《专利代理管理办法》第 11 条）

有限责任公司形式的专利代理机构申请办理执业许可证的，应当具备下列条件：

① 有符合规定的专利代理机构名称；

② 有书面公司章程；

③ 有独立的经营场所；

④ 有5名以上股东；

⑤ 五分之四以上股东以及公司法定代表人具有专利代理师资格证，并有两年以上专利代理师执业经历。

（4）律师事务所的执业许可条件（《专利代理管理办法》第 12 条）

律师事务所申请办理执业许可证的，应当具备下列条件：

① 有独立的经营场所；

② 有两名以上合伙人或者专职律师具有专利代理师资格证。

【总结】不同组织形式的专利代理机构成立条件总结如下：

4.申请设立程序（《专利代理条例》第 9 条）

从事专利代理业务，应当向国务院专利行政部门提出申请，提交有关材料，取得专利代理机构执业许可证。

5.分支机构

（1）设立条件（《专利代理管理办法》第 20 条）

专利代理机构设立分支机构办理专利代理业务的，应当具备下列条件：

① 办理专利代理业务时间满 2 年；

② 有10名以上专利代理师执业，拟设分支机构应当有 1名以上专利代理师执业，并且分支机构负责人应当具有专利代理师资格证；

③ 专利代理师不得同时在两个以上的分支机构担任负责人；

④ 设立分支机构前 3 年内未受过专利代理行政处罚；

⑤ 设立分支机构时未被列入经营异常名录或者严重违法失信名单。

（2）名称要求（《专利代理管理办法》第 14 条 ）

专利代理机构分支机构的名称由专利代理机构全名称、分支机构所在城市名称或者所在地区名称和“分公司”或者“分所”等组成。

（3）责任和规范（《专利代理管理办法》第 21 条）

专利代理机构的分支机构不得以自己的名义办理专利代理业务。专利代理机构应当对其分支机构的执业活动承担法律责任。

（4）备案（《专利代理管理办法》第 22 条第 1 款）

专利代理机构设立、变更或者注销分支机构的，应当通过专利代理管理系统向分支机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门进行备案。

四、外国专利代理机构在华设立常驻代表机构

1．许可条件（《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法》第 7 条）

外国专利代理机构申请在华设立常驻代表机构许可，应当具备下列条件：

① 在国外合法成立；

② 实质性开展专利代理业务 5 年以上，并且没有因执业行为受过自律惩戒或者行政处罚；

③ 代表机构的首席代表具备完全民事行为能力，具有专利代理师资格，专利代理执业经历不

少于 3 年，没有因执业行为受过自律惩戒或者行政处罚，没有因故意犯罪受过刑事处罚；

④ 在其本国有 10名以上专利代理师执业。

2．常驻代表机构的业务范围（《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法》第 14 条）

代表机构可以依法从事下列业务活动：

① 向当事人提供该外国专利代理机构已获准从事专利代理业务国家或者地区的专利事务咨询；

② 接受当事人或者中国专利代理机构的委托，办理在该外国专利代理机构已获准从事专利代理业务国家或者地区的专利事务；

③ 接受当事人或者中国专利代理机构的委托，为我国企业海外投资、海外预警、海外维权等涉专利事务提供专业化咨询服务；

④ 代表外国当事人，委托中国专利代理机构办理中国专利事务。

代表机构应当依法开展业务活动，不得从事代理专利申请和宣告专利权无效等中国专利事务以及中国法律事务。

3．常驻代表机构的管理（《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法》第 16 条）

国家知识产权局和省、自治区、直辖市人民政府知识产权管理部门对存在以下违法违规行为的代表机构及其工作人员，可以进行警示谈话、提出意见，督促及时整改，依法予以查处，必要时移送有关部门处理。

① 外国机构或者个人擅自在中国境内设立代表机构，或者非法从事专利服务活动；

② 外国机构或者个人以咨询公司或者其他名义在中国境内从事代理专利申请和宣告专利权无效等中国专利事务；

③ 代表机构聘用已办理执业备案的中国专利代理师；

④ 同时在两个以上代表机构担任或者兼任代表；

⑤ 从事其他违法违规活动。

五、专利代理师及专利代理机构执业规范

1. 专利代理师承办业务原则（《专利代理条例》第 16 条）

① 专利代理师应当根据专利代理机构的指派承办专利代理业务，不得自行接受委托；

② 专利代理师不得同时在两个以上专利代理机构从事专利代理业务；

③ 专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责。

④ 专利代理师从专利代理机构离职的，应当妥善办理业务移交手续；

2. 代理师回避（《专利代理条例》第 14 条第 2 款）

专利代理机构应当指派在本机构执业的专利代理师承办专利代理业务，指派的专利代理师本人及其近亲属不得与其承办的专利代理业务有利益冲突。

3. 禁止专利申请和无效（《专利代理条例》第 18 条）

专利代理机构和专利代理师不得以自己的名义申请专利或者请求宣告专利权无效。

4. 保密义务（《专利代理条例》第 17 条）

专利代理机构和专利代理师对其在执业过程中了解的发明创造的内容，除专利申请已经公布或

者公告的以外，负有保守秘密的义务。

5. 禁止双方代理（《专利代理条例》第 14 条第 1 款）

专利代理机构接受委托，应当与委托人订立书面委托合同。专利代理机构接受委托后，不得就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托。

此为热门考点。考生需要注意，禁止双方代理包含在不同的程序中双方代理。例如，在实审程序中，代理师曾经代理申请人进行专利申请，在后续的无效、侵权中，不能代理其他人针对此案提出无效请求或者代理诉讼被告。

六、法律责任

1.对专利代理机构的监管

（1）经营异常名录（《专利代理管理办法》第 37 条）

专利代理机构有下列情形之一的，按照国家有关规定列入经营异常名录：

① 未在规定的期限提交年度报告；

② 取得专利代理机构执业许可证或者提交年度报告时提供虚假信息；

③ 擅自变更名称、办公场所、执行事务合伙人或者法定代表人、合伙人或者股东；

④ 分支机构设立、变更、注销未按照规定办理备案手续；

⑤ 不再符合执业许可条件，省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令其整改，期限届满仍不符合条件；

⑥ 专利代理机构公示信息与其在市场监督管理部门或者司法行政部门的登记信息不一致；

⑦ 通过登记的经营场所无法联系。

（2）严重违法失信名单（《专利代理管理办法》第 38 条）

专利代理机构有下列情形之一的，按照国家有关规定列入严重违法失信名单：

① 被列入经营异常名录满三年仍未履行相关义务；

② 受到责令停止承接新的专利代理业务、吊销专利代理机构执业许可证的专利代理行政处罚。

2.对专利代理机构的处罚（《专利代理条例》第 25 条第 1 款；《专利代理管理办法》第 51条）

专利代理机构有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处 10 万元以下的罚款；情节严重或者逾期未改正的，由国务院专利行政

部门责令停止承接新的专利代理业务 6个月至 12个月，直至吊销专利代理机构执业许可证：

① 合伙人、股东或者法定代表人等事项发生变化未办理变更手续；

② 就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托；

③ 指派专利代理师承办与其本人或者其近亲属有利益冲突的专利代理业务；

④ 泄露委托人的发明创造内容，或者以自己的名义申请专利或请求宣告专利权无效；

⑤ 疏于管理，造成严重后果。

专利代理机构有下列情形之一的，属于《专利代理条例》第 25 条规定的“疏于管理，造成严重后果”的违法行为：

① 因故意或者重大过失给委托人、第三人利益造成损失，或者损害社会公共利益；

② 从事非正常专利申请行为，严重扰乱专利工作秩序；

③ 诋毁其他专利代理师、专利代理机构，以不正当手段招揽业务，存在弄虚作假行为，严重扰乱行业秩序，受到有关行政机关处罚；

④ 严重干扰专利审查工作或者专利行政执法工作正常进行；

⑤ 专利代理师从专利代理机构离职未妥善办理业务移交手续，造成严重后果；

⑥ 专利代理机构执业许可证信息与市场监督管理部门、司法行政部门的登记信息或者实际情况不一致，未按照要求整改，给社会公众造成重大误解；

⑦ 分支机构设立、变更、注销不符合规定的条件或者没有按照规定备案，严重损害当事人利益；

⑧ 默许、指派专利代理师在未经其本人撰写或者审核的专利申请等法律文件上签名，严重损害当事人利益；

⑨ 涂改、倒卖、出租、出借专利代理机构执业许可证，严重扰乱行业秩序。

3.对专利代理师的处罚（《专利代理条例》第 26 条第 1 款）

专利代理师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处 5 万元以下的罚款；情节严重或者逾期未改正的，由国务院专利行政部门责令停止承办新的专利代理业务 6 个月至 12 个月，直至吊销专利代理师资格证：

① 未依照本条例规定进行备案；

② 自行接受委托办理专利代理业务；

③ 同时在两个以上专利代理机构从事专利代理业务；

④ 违反本条例规定对其审查、审理或者处理过的专利申请或专利案件进行代理；

⑤ 泄露委托人的发明创造内容，或者以自己的名义申请专利或请求宣告专利权无效。

4.对“黑代理”的处罚

（1）处罚措施（《专利代理条例》第 27 条）

违反专利代理条例规定擅自开展专利代理业务的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上 5倍以下的罚款。

（2）“擅自开展专利代理业务”的界定（《专利代理管理办法》第 52 条）

有下列情形之一的，属于《专利代理条例》第 27 条规定的“擅自开展专利代理业务”的违法行为：

① 通过租用、借用等方式利用他人资质开展专利代理业务；

② 未取得专利代理机构执业许可证或者不符合专利代理师执业条件，擅自代理专利申请、宣告专利权无效等相关业务，或者以专利代理机构、专利代理师的名义招揽业务；

③ 专利代理机构执业许可证或者专利代理师资格证被撤销或者吊销后，擅自代理专利申请、宣告专利权无效等相关业务，或者以专利代理机构、专利代理师的名义招揽业务。

5.专利代理师签字责任（《专利代理管理办法》第 53 条）

专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责。对于非经本人办理的专利事务，专利代理师有权拒绝在相关法律文件上签名。

专利代理师因专利代理质量等原因给委托人、第三人利益造成损失或者损害社会公共利益的，省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门可以对签名的专利代理师予以警告。