专题五 专利保护的对象和主题

一件专利申请必须属于专利法规定的可以授权的对象和主题，才有可能获得专利授权。《专利法》第 2 条规定了发明、实用新型和外观设计的保护对象；《专利法》第 5 条、第 25 条规定了不能获得专利授权的主题；《专利法》第 22 条第 4 款规定获得授权的专利应当具有实用性。专利实质审查过程中，在新颖性和创造性审查之前首先判断专利申请是否符合上述规定。

一、发明专利保护的对象

《专利法》第 2 条第 2 款规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

（1）属于发明专利的保护客体的情形

发明专利的保护对象范围最广，包括新产品、新方法、老产品新改进、老方法新改进而形成的技术方案。专利法第 2 条第 2 款着重点并不是“新”，而是“技术方案”。

如果一个方案采用技术手段、解决技术问题，获得符合自然规律的技术效果，则属于专利法第2 条第 2 款规定的客体。

（2）不属于发明专利的保护客体的情形

① 气味；声、光、电、磁、波等信号；能量等不属于发明专利的保护客体。

但利用其性质解决技术问题的方法或者设备，例如发电机、微波炉、红外探测方法、抗干扰电波信号的发生装置、可除臭和驱虫的气体等，属于发明专利的保护客体。

② 自然界存在的物品不属于发明专利的保护客体，例如具有一定花纹形状的雨花石或者贝壳。

二、实用新型专利保护的对象

《专利法》第 2 条第 3 款规定，实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

下面从产品、形状、构造、技术方案四个方面进行解释：

1.对实用新型产品的理解

（1）不属于实用新型的产品

① 一切方法、材料的改进；

【例】一种通信组件，包括 A 和 B，将 A 和 B 对接的部分打磨干净，采用超声波焊接机进行焊接。

② 未经人工制造的自然存在的物品；

【例】六棱柱体形状的矿产品。

③ 权利要求中又有产品形状，又有方法步骤的改进。

【例】一种木质牙签，主体形状为圆柱形，端部为圆锥形，其特征在于：木质牙签加工成形后，浸泡于医用杀菌剂中 5～20 分钟，然后取出晾干。

（2）属于实用新型的产品

可以使用已知方法的名称（如：焊接、铆接）限定产品的形状、构造。

【例】一种通信组件，包括焊接在一起的 A 和 B。

2.对产品的形状的理解

（1）不属于实用新型产品的形状

① 无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料。

【例】一种饮料；玻璃水。

② 生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。

【例】植物盆景中植物生长所形成的形状；自然形成的假山形状；将外形设计为动物形象的垃圾桶、动物标本。

③ 摆放、堆积等方法获得的非确定的形状。

【例】将矿泉水瓶堆积为方便运动员拿取的楔形；将建筑沙子堆积成圆台状。

（2）属于实用新型产品的形状

产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。

① 对产品形状所提出的改进可以是对产品的三维形态所提出的改进，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的改进，例如对型材的断面形状的改进。

② 允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可。

【例】一种温度计……，管状容器中容纳酒精。

③ 产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。

【例】一种具有新颖形状的冰杯、展开后的横截面为半圆形的降落伞；一种带有棱柱形蜡烛的音乐开关（随着蜡烛的熔化变形而实现电路的转换）。

3.对产品的构造的理解

产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。

（1）不属于实用新型产品的构造

① 物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。

【例】仅改变焊条药皮组分的电焊条。

② 既包含形状、构造特征，又包含对材料本身提出的改进，不属于实用新型专利保护的客体。

【例】一种菱形药片，其特征在于，该药片是由 20％的 A 组分、40％的 B 组分及 40％的 C 组分构成的。

（2）属于实用新型产品的构造

① 复合层是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。即使是肉眼不可分辨的层状结构，也属于实用新型的保护客体。

【例 1】一种切割机，包括机身和钻头，其特征在于，钻头上附着有保护层，保护层厚度为0.1 毫米。

【例 2】一种复合板材，其特征在于由三层板材构成，板材之间由胶水粘结。

② 可以将现有技术中的已知材料应用于具有形状、构造的产品上。

【例】复合木地板、塑料杯、记忆合金制成的心脏导管支架等。

4.对实用新型的技术方案的理解

技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。

未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于实用新型专利保护的客体。

① 产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。

【例】鞋面上设置红色斑点图案的运动鞋；板材上印刷有卡通图案的复合板材。

由于红色斑点图案、卡通图案只是起到装饰作用，没有解决技术问题，因此不是技术方案，不属于实用新型的保护客体。

② 产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。

【例】仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘；以十二生肖形状为装饰的开罐刀；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克等。

三、《专利法》第五条

《专利法》第 5 条第一款规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

《专利法》第 5 条第二款规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖

该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。

1.违反法律的发明创造

法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。不包括行政法规和规章。

（1）不被授权的情形

发明创造的目的违背法律，不能被授予专利权

【例】用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备。

（2）可授权的情形

① 发明创造的目的不违背法律，滥用才违反法律，属于可授权范围。

【例】用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂；用于娱乐的棋牌（麻将牌）。

② 如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到法律的限制或约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造。

【例】用于国防的各种武器的生产、销售及使用受到法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体；一种能透过玻璃听到他人谈话的装置，虽然其用于窃听违法，但是产品本身属于可授权的客体。

2.违反社会公德的发明创造

发明创造与社会公德相违背的，不能被授予专利权，其中中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。

例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计；非医疗目的的人造性器官或者其替代物；人与动物交配的方法；改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人；克隆的人或克隆人的方法；人胚胎的工业或商业目的的应用（利用未经过体内发育的受精 14 天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的，不属于“违反社会公德”）；可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等。

3.妨害公共利益的发明创造

（1）不被授权的情形

① 发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法。

② 发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康。

③ 专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。

（2）可授权的情形

如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，则不能以“妨害公共利益” 为理由拒绝授予专利权。

【例】对人体有某种副作用的药品。

4.部分违反专利法第五条第一款的申请

一件专利申请中含有违反法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，而其他部分是合法的，则该专利申请称为部分违反专利法第五条第一款的申请。如果不删除违法的部分，就不能被授予专利权。

例如，一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。游戏者如果达到一定的分数，机器则抛出一定数量的钱币。可以将抛出钱币的部分删除或对其进行修改，使之成为一个单纯的投币式游戏机。否则，它即使是一项新的有创造性的技术方案，也不能被授予专利权。

5.违法获得或者利用遗传资源

违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，是指遗传资源的获取或者利用未按照我国有关法律、行政法规的规定事先获得有关行政管理部门的批准或者相关权利人的许可。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

四、《专利法》第二十五条

《专利法》第 25 条规定，对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

本部分解析专利法第 25 条前五项情况，第（六）项放入外观设计部分讲解。

1.科学发现

（1）不被授权的情形

科学发现不同于技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。

【例】发现卤化银在光照下有感光特性；从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质。

（2）可被授权的情形

根据科学发现研发的产品以及该产品的制造方法均可获得授权。

【例】根据卤化银有感光特性制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法；首次从自然界分离或提取出来的物质（如在产业上有利用价值），该物质本身以及取得该物质的方法。

2.智力活动的规则和方法

智力活动，是指人的思维运动，由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，不能被授予专利权。

智力活动规则举例：审查专利申请的方法；组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；交通行车规则、时间调度表、比赛规则；演绎、推理和运筹的方法；图书分类规则、字典的

编排方法、情报检索的方法、专利分类法；日历的编排规则和方法；各种游戏、娱乐的规则和方法；仪器和设备的操作说明；各种语言的语法、汉字编码方法；计算机的语言及计算规则；速算法或口诀；教学、授课、训练和驯兽的方法；统计、会计和记账的方法；乐谱、食谱、棋谱；信息表述方法；计算机程序本身。

3.疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。

疾病的诊断和治疗方法本身不能被授予专利权，但是用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。

（1）诊断方法

A. 属于诊断方法

一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权：

① 以有生命的人体或动物体为对象；

② 以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。

如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的，但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的，则该发明仍然不能被授予专利权。

【例】血压测量法、诊脉法、足诊法、X 光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊

断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法等。

B. 不属于诊断方法

① 在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法；

② 只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息(形体参数、生理参数或其他参数) 的方法；

③ 只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息的方法。

【例】化验唾液、血液判断酒精含量的方法不属于诊断方法；检测脱离人体的粪便以判断人体是否有炎症的方法属于诊断方法。

（2）治疗方法

A. 属于治疗方法

① 外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法。

② 针灸、麻醉、推拿等治疗方法和护理方法。

③ 以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法。

④ 为实施外科手术采用的辅助方法，例如血液透析方法。

⑤ 以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法。

⑥ 处置人体或动物体伤口的方法，例如伤口消毒方法、包扎方法。

⑦ 为预防疾病而实施的各种免疫方法。

【注】虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权的，但是，药物本身及其制造方法可以被授予专利权。

B. 不属于治疗方法

① 制造假肢或者假体的方法，以及为制造该假肢或者假体而实施的测量方法。

② 通过对活羊施加一定的电磁刺激促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。

③ 动物屠宰方法。

④ 对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。

⑤ 单纯的美容方法，即不介入人体或不产生创伤的美容方法，非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰方法。

⑥ 为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的方法。

⑦ 杀灭人体或者动物体外部（皮肤或毛发上，但不包括伤口和感染部位）的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。

4.外科手术方法

使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的外科手术方法不能被授予专利权。

但是，对于已经死亡的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等处置方法，只要该方法不违反《专利法》第 5 条，则属于可被授予专利权的客体。

5.动物和植物品种

动物和植物品种不能被授予专利权。动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律法规保护，

例如，植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。

① 对动物和植物品种的非生物学的生产方法，可以授予专利权；生物学的生产方法不能授予专利权。

非生物学的生产方法是指人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法。

② 微生物和微生物方法可以获得专利保护

微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质（如抗生素）或者分解一种物质等的发明。

6.原子核变换方法和用该方法获得的物质

原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。

（1）原子核变换方法

原子核变换方法是不能被授予专利权的，例如：完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种方法等。但是，为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法（如电子行波加速法、电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等），不属于原子核变换方法，而属于可被授予发明专利权的客体。

为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，均属于可被授予专利权的客体。

（2）用原子核变换方法所获得的物质

用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。

但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授予专利权的客体。

五、涉及计算机程序的发明专利

在涉及计算机程序的发明创造中，有些可能因为属于智力活动规则而不能被授权，有些可能因为不属于技术方案而不能被授权。

1.是否属于智力活动规则的判断

① 如果一项权利要求除其主题名称之外，对其进行限定的全部内容仅仅涉及一种算法或者数学计算规则，或者程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。

【例】利用计算机程序求解圆周率的方法，是单纯数学运算方法或者规则，属于智力活动的规则；全球语言文字通用转换方法，只涉及对语言规律的划分，属于智力活动的规则和方法。

② 如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第

25 条排除其获得专利权的可能性。

【例】在对游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则，又包括技术特征，就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。

2.是否属于技术方案的判断

涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。

如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法第 2 条第 2 款所说的技术方案，属于专利保护的客体。

（1）不构成技术方案的例子

① 计算机游戏方法，该解决方案是利用公知计算机执行问答游戏过程控制的程序，从而形成将问答类游戏及成长类游戏结合在一起的计算机游戏方法。

② 以自定学习内容的方式学习外语的系统。该解决方案是利用一组计算机程序功能模块构成学习系统，这些功能模块能够接收用户确定并传送的语言文件，将其中的句子和用户重组的句子进行比较，并将比较结果输出给用户。

（2）构成技术方案的例子

① 一种控制橡胶模压成型工艺的方法，执行计算机程序完成橡胶模压成型处理。

② 一种计算机程序控制的机器刺绣工艺。

③ 扩充移动计算设备储存容量的方法，利用虚拟设备文件系统模块在本地计算机上建立虚拟

存储空间。

④ 执行计算机程序的目的是为了：实现一种工业过程、测量或测试过程控制；处理一种外部技术数据；改善计算机系统内部性能。

六、实用性

《专利法》第22条第4款 实用性，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

1.实用性的定义

实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。

① 在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然规律、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，还可以包括例如驱雾的方法，或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。

② 能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。

2.判断原则

① 以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容；

② 实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。

3.不具备实用性的例子

（1）无再现性

再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。

① 成品率低与不具有再现性的区别

成品率低，是能够重复实施，只是由于实施过程中未能确保某些技术条件（例如环境洁净度、温度等）而导致成品率低；不具有再现性，是在确保发明或者实用新型专利申请所需全部技术条件下，所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。

【例】一种产品的生产方法，虽然其成品率极低，仍具备实用性。

② 说明书公开不充分与不具有再现性的区别

说明书公开不充分, 是由于说明书撰写原因造成，技术方案本身可以再现；不具有再现性，是由于技术方案本身固有的缺陷引起的。

（2）违背自然规律

违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的，因此不具备实用性。

【例】违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题必然不具备实用性的，例如永动机。

（3）利用独一无二的自然条件的产品

利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性。但是其构件本身不排除具备实用性。

【例】利用长江某段的独特地形建造水电站的方法；由北京－莫斯科－巴黎－伦敦的地形地貌特点分段分期建成的亚欧大运河；依据地形地貌的特点进行建造的别墅。

（4）人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法

外科手术方法包括治疗目的和非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于根据专利法第25条不授予专利权的客体；非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或者动物为实施对象，无法在产业上使用，不具备实用性。

以下非治疗目的的外科手术方法不具备实用性的情况：

① 为美容而实施的外科手术方法，例如打耳洞的方法；纹眉的方法；

② 采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法；

③ 为辅助诊断而采用的外科手术，例如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。

（5）测量人体或者动物体在极限情况下生理参数的方法

测量人体或动物体在极限情况下的生理参数无法在产业上使用，不具备实用性。

以下测量方法属于不具备实用性的情况：

① 通过逐渐降低人或动物的体温，以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法；

② 利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷，并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应，以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。

（6）无积极效果

具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。