专题六 优先权

优先权的知识点包括优先权的含义和条件，以及对优先权的初步审查。本专题只涉及优先权的含义和条件，优先权的审查在专题十三中讲解。

1.优先权制度意义

优先权制度起源于《巴黎公约》，是方便申请人向不同的国家申请专利，对首次申请的日期进行固定，后续专利申请享有首次申请优惠日期的制度。

优先权分为本国优先权和外国优先权，二者在产生条件、申请程序方面都存在比较大的区别。

2.外国优先权

（1）外国优先权的含义（《专利法》第 29 条第 1 款）

外国优先权基本含义为：申请人首先在外国申请了专利（以下简称“在先申请”或“首次申请”），如果在外国申请的是发明或者实用新型专利，12 个月内（即发明或者实用新型的优先权期限）可以在中国申请发明或者实用新型专利（以下简称“在后申请”）,并将外国首次申请的申请日为中国在后申请的优先权日（视为申请日）；如果在外国申请的是外观设计，6 个月内（即外观设计的优先权期限）可以在中国申请外观设计专利，并将外国首次申请的申请日作为中国在后申请的优先权日（视为申请日）。

（2）享有外国优先权的条件

享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：

① 作为优先权基础的外国在先申请与在后的中国专利申请主题相同（“相同主题”释义见下文）。

② 就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国在先申请之日起 12 个月；就外观设计而言，中国在后申请之日不得迟于外国在先申请之日起 6 个月。

③ 在先申请必须是首次申请，也即在先申请不能是要求过其他优先权的申请。

④ 能够享有优先权的法律依据是外国同中国签有协议或者共同参加国际条约（例如巴黎公约），或者相互承认优先权原则（例如中国大陆与中国台湾相互承认优先权）。

⑤ 中国在后申请能否享有外国优先权，与外国申请是否撤回、视为撤回、驳回、授权无关，只要该首次申请在有关国家或政府间组织中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。

⑥ 申请类型可以转换，在先申请是外国实用新型的，在后申请可以是实用新型，可以是发明；在先申请是发明的，在后申请可以是发明，也可以是实用新型。

3.本国优先权

（1）本国优先权的含义（《专利法》第 29 条第 2 款）

本国优先权基本含义为：申请人首先在中国申请了专利（即在先申请），如果在先申请的是发明或者实用新型专利，12 个月内（即发明或者实用新型的优先权期限）可以在中国申请发明或者实用新型专利（即在后申请）,并将在先申请的申请日作为在后申请的优先权日（视为申请日）；如果在中国申请的是外观设计，6 个月内（即外观设计的优先权期限）可以在中国申请外观设计专利，并将在先申请的申请日作为在后申请的优先权日（视为申请日）。

（2）享有本国优先权的条件

① 作为优先权基础的在先申请与在后申请主题相同；

② 就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于中国在先申请之日起 12 个月；就外观设计而言，中国在后申请之日不得迟于中国在先申请之日起 6 个月；

③ 申请类型可以转换，在先申请是实用新型的，在后申请可以是实用新型，也可以是发明；在先申请是发明的，在后申请可以是发明，也可以是实用新型；

④ 在先申请必须是首次申请。

应当注意，当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。

另外考生需要注意，“外观设计也可以享有本国优先权”属于专利法第四次修改内容之一。

（3）不能作为要求本国优先权基础的申请

以下三种情形不能作为要求本国优先权的在先申请：

① 已经要求外国优先权或者本国优先权的，但要求过外国优先权或者本国优先权而未享有优先权的除外；

② 已经被授予专利权的；

③ 属于按照规定提出的分案申请。

注意：分案申请分出来的子案不能作为在后申请的优先权基础。以发明或实用新型为例，原案在申请日起12个月内可以作为在后申请的优先权基础，分案申请不能作为在后申请的优先权基础。情形如下图所示：

【分析】在上述第①、③情形下，作为优先权基础的文件不是首次申请；第②种情形会导致重复授权，因此这三种情形的在先申请不能作为要求本国优先权的基础。 另外注意，已经撤回或被视为撤回的在先申请可以作为优先权基础。

4.优先权的效力

申请人在外国或者中国首次申请后，获得外国或者中国的申请日，之后就相同主题的发明创造在优先权期限内在中国申请专利，都看作是在该外国或者中国首次申请的申请日提出的，不会因为在优先权期间内，即首次申请的申请日与在后申请的申请日之间任何单位和个人提出了相同主题的申请或者公布、利用这种发明创造而失去效力。

（1）优先权日与申请日

① 在先申请的申请日为在后申请的优先权日。

② 优先权日的作用：在后申请的新颖性、创造性、同样的发明创造、不丧失新颖性的公开、发明专利申请 18 个月的公开的起算日、3 年提实审的起算日的判断都以优先权日为准。

③ 在后申请的申请日的确定、专利权的期限起算均与优先权日无关。

（2）优先权效力举例

A 于 2022 年 1 月 1 日在美国提出一件发明专利申请，于 2022 年 12 月 31 日在中国就相同的主题提出发明专利申请，并要求美国专利申请的优先权。则该中国申请的申请日是 2022 年 12 月 31日，优先权日是 2022 年 1 月 1 日。

B 于 2022 年 2 月 1 日在中国也就相同的主题提出发明专利申请，并于 2022 年 10 月 1 日公开。

在审查 A 的中国发明专利申请的新颖性、创造性时，由于其要求了美国优先权，该中国专利申请视为于 2022 年 1 月 1 日提出（申请日仍然是 2022 年 12 月 31 日，但视为 2022 年 1 月 1 日）。这样，B 的中国专利申请虽然在 A 的申请日之前公开，且主题相同，但是由于 A 的优先权日早于 B 的申请日，A 的新颖性、创造性不会受到影响；而在 B 的专利审查过程中，由于 A 的优先权日早于 B的申请日，B 的专利因失去新颖性而不能被授予专利权。

5.相同主题的发明创造的定义

（1）相同主题的判断

要求享有优先权的专利申请应属于相同主题。相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的“相同”，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。【另外注意不是“实质相同”】

对于在后申请权利要求中限定的技术方案，只要已记载在首次申请中(包括说明书和权利要求书等，但不包括摘要）就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其仅包含在该首次申请的权利要求书中。

（2）数值范围的判断

对于要求优先权的技术方案中包含数值或者数值范围的情形，只有在后申请的数值或者数值范围的端点及范围都在作为优先权基础的文件中明确记载过，在后申请的技术方案才能享有优先权。

【例】

问：在后申请可否享有优先权？

在先发明专利申请权利要求：

电热器的合金材料的组分和含量（重量百分比）为：C 含量为 0.18％～0.3％ ，0.27％。

在后发明专利申请权利要求：

1.一种电热器，合金材料的组分和含量（重量百分比）为：0.18％～0.27％的 C。

2.一种电热器，合金材料的组分和含量（重量百分比）为：0.18％～0.3％的 C。

答：在后申请的权利要求 1 的数值范围 0.18％～0.27％和端点 0.27％、权利要求 2 的数值范

围 0.18％～0.3％都记载在在先申请中，因此在后申请可以享有优先权。

6.多项优先权

（1）概念

《专利法实施细则》第32条第1款规定，申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。

（2）举例

作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家或政府间组织提出的。

【例 1】

某中国在后申请，包括技术方案 A 和 B，其中 A 是在法国首次申请中记载的；B 是在德国首次申请中记载的，两者都是在中国在后申请之日以前 12 个月内分别在法国和德国提出的，从最早的申请日起 12 个月内在中国提出的在后申请，要求法国和德国两项优先权。中国在后申请权利要求可以使用如下两种表达方式，即可享有多项优先权，即 A 享有法国的优先权日，B 享有德国的优先权日：

    ① 以两项权利要求的形式分别记载 A 与 B，及一项权利要求记载 A，另一项权利要求记载 B；

② 在一项权利要求中，用“或”的结构记载 A 和 B。

注意：如果中国在后申请的一项权利要求表达形式为“A 和 B”，由于包含 A 和 B 的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载，则不能享有优先权。

【例 2】

一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了 A、B 和 C 三个方案，它们分别在三件中国首次申请中记载过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，即 A、B、C 分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。

【例 3】

一件中国在后申请中记载了技术方案 A 和实施例 A1、A2、A3，其中只有 A1 在中国首次申请中记载过，则该中国在后申请中 A1 可以享有本国优先权，其余则不能享有本国优先权。

7.部分优先权

（1）概念

要求优先权的申请中，除包括作为优先权基础的申请中记载的技术方案外，还可以包括一个或多个新的技术方案。例如中国在后申请中除记载了首次申请的技术方案 A 外，还记载了对该技术方

案进一步改进或者完善的新技术方案 B，在这种情况下，A 享有优先权，优先权日为首次申请的申请日，新增技术方案 B 则以中国在后申请之日为申请日。 该中国在后申请有部分技术方案享有优先权，因此称为部分优先权。

（2）举例

问：请判断在后申请是否可以享有优先权？

首次申请，申请日为2021年3月5日，权利要求：

1.一种游泳圈，具有带气嘴的游泳圈本体（1），其特征是：在游泳圈本体外表面设有游泳上衣（3）。

在后申请的申请日为2022年3月5日。

在后申请权利要求表达形式一：

1.一种游泳圈，具有带气嘴的游泳圈本体（1），其特征是：在游泳圈本体外表面上部设有游泳上衣（3）。

2.根据权利要求1所述的游泳圈，其特征是，在游泳圈本体外表面下部还设置有游泳裤（4）。

在后申请权利要求表达形式二：

1.一种游泳圈，具有带气嘴的游泳圈本体（1），其特征是：在游泳圈本体外表面上部设有游泳上衣（3），在游泳圈本体外表面下部设有游泳裤（4）。

答：表达形式一的在后申请可以享有部分优先权。权利要求1的技术方案记载于首次申请中，可以享有优先权，判断其新颖性、创造性的时间为2021年3月5日（优先权日）；权利要求2的技术方

案并未记载于首次申请中，不能享有优先权，判断其新颖性、创造性的时间为2022年3月5日（申请日）。

表达形式二的在后申请可以不能享有优先权或部分优先权。权利要求1的技术方案（游泳上衣和游泳裤）并未记载于首次申请文件中，不能享有优先权，判断其新颖性、创造性的时间为2022年3月5日（申请日）。